L’astensione del difensore non è consentita nel procedimento decisorio sull’euromandato

Di Giulio Magliano -

Cass, Sez. VI, 29 maggio 2017, n. 27482

Nella sentenza in commento la Corte di Cassazione è stata chiamata a decidere se nel procedimento per la consegna del destinatario di un mandato di arresto europeo sia consentito (rectius: dovuto) il rinvio dell’udienza per l’adesione del difensore all’astensione proclamata dagli organismi di categoria, ovvero se si tratti di una prestazione essenziale e, come tale, esclusa dal diritto all’astensione.

La decisione in rassegna, per sciogliere il quesito, ripercorre brevemente il dibattuto tema della natura giuridica delle norme sull’astensione del difensore dalle udienze e dalle attività penali, che, a seguito della pronuncia della Corte costituzionale (C. cost., 27 maggio 1996, n. 171, in Giur. cost., 1996, p. 1552), è disciplinato dal codice di autoregolamentazione adottato il 4 aprile 2007 in attuazione della l. 11 aprile 2000, n. 83.

In termini molto essenziali, occorreva comprendere se tale codice di autoregolamentazione avesse natura di normativa secondaria e, quindi, fosse vincolante erga omnes oppure godesse di vincolatività unicamente per gli appartenenti alla categoria, restando libero l’apprezzamento del giudice circa l’accoglimento o meno dell’istanza di rinvio sulla base di una valutazione delle circostanze del caso concreto e di un bilanciamento d’interessi (sul tema si veda Colaiacovo, Astensione del difensore e diritto al rinvio dell’udienza, in Libro dell’anno del Diritto 2015, Treccani, 2015, p. 583; Pazienza, L’astensione del difensore nelle udienze penali, in AA.VV., Rassegna della giurisprudenza di legittimità – Gli orientamenti delle sezioni penali, supplemento a Cass. pen., n. 4, 2014, p. 156).

Infatti, a fronte di un consolidato orientamento di legittimità, che sosteneva che fosse compito del giudice effettuare un bilanciamento dei valori in conflitto, con ciò facendo recedere la “libertà sindacale” nei casi di contrasto con altri valori primari (così Cass., sez. II, 19 aprile 2013, n. 22353, in Arch. n. proc. pen., 2013, p. 533), più recenti decisioni hanno iniziato a sostenere che il bilanciamento tra diritto d’astensione ed altri diritti sia operato a monte direttamente dalla legge (recte dal codice di autoregolamentazione), così configurandosi un vero e proprio “diritto al rinvio” (Cass., Sez. un., 29 maggio 2013, n. 26711, Ucciero in Cass. pen., 2011, p. 32).

Il contrasto è stato composto dalle Sezioni Unite (Cass., sez. un., 27 marzo 2014, n. 40187, in Cass. pen., 2015, p. 4283), che hanno attribuito al codice di autoregolamentazione il valore di normativa secondaria, precisando che tale normativa, analogamente ai contratti collettivi per i lavoratori subordinati, svolge la funzione d’individuare delle prestazioni indispensabili (successivamente, il diritto al rinvio è stato riconosciuto anche nei procedimenti camerali da Cass., sez. un., 30 ottobre 2014, n. 15232, in Guida dir., 2015, n. 20, p. 86 e da Cass., sez. V, 17 novembre 2015, n. 4819, in Cass. pen., 2016, p. 2570).

Le Sezioni Unite, nel pronunciamento richiamato, hanno anche chiarito che il fondamento costituzionale del diritto all’astensione degli avvocati non è da ravvisarsi nel diritto allo sciopero di cui all’art. 40 Cost., ma nel diritto alla libertà di associazione di cui all’art. 18 Cost. (così Danovi R., Manuale breve ordinamento forense e deontologia, Milano, 2015, p. 128).

Conseguenza di tale impostazione è che la fonte subprimaria costituita dal codice di autoregolamentazione vincola ogni soggetto dell’ordinamento e, quindi, anche il giudice, il cui potere di sindacato è limitato alla verifica del rispetto del codice da parte del difensore.

Un simile potere discrezionale del giudice, tuttavia, risorge con riferimento alle ipotesi non espressamente contemplate dal codice, qual è il caso del mandato d’arresto europeo.

Il codice di autoregolamentazione, infatti, non contempla tra le prestazioni indispensabili la partecipazione del difensore all’udienza camerale per la decisione sulla consegna del prevenuto.

Dunque, secondo la sentenza in rassegna, nel silenzio del codice di autoregolamentazione, per decidere sull’applicabilità dell’astensione all’udienza camerale sull’euromandato occorre elaborare un’esegesi conforme allo scopo della decisione quadro, interpretando il diritto interno ex art. 101, comma 2, Cost. in modo tale da assicurare il rispetto del diritto dell’Unione Europea ed evitarne violazioni (come sancito da Corte Cost. 109/2017 in www.cortecostituzionale.it) e da indirizzarsi verso una progressiva “sistematizzazione” degli ordinamenti (Manes V., Metodo e limiti dell’interpretazione conforme alle fonti sovranazionali in materia penale, in Arch. pen., 2012, p. 33).

In questa ottica, la Suprema Corte ha posto in rilievo le esigenze di celerità ed urgenza che connotano il procedimento di consegna e che sono ben evidenziate nei “considerando” della D.Q. 13 giugno 2002 n. 584/2002/GAI (termini brevi di consegna e decisione, inapplicabilità della sospensione feriale dei termini processuali et cetera).

Alla luce di tale bilanciamento, secondo la Corte, si deve ritenere che il procedimento sulla decisione di consegna «inibisca al difensore il diritto di ottenere dal giudice il rinvio dell’udienza» (pag. 6 della motivazione) e, dunque, che «nel procedimento di consegna di cui alla legge 69 del 2005 non è consentita l’astensione dalla udienze da parte del difensore che aderisce ad una protesta di categoria».