Il tentativo (inidoneo) d’incriminazione di motti, pose e smercio di cimeli fascisti

Di Davide Bianchi -

Il 12 settembre 2017 è stata approvata dalla Camera dei deputati la proposta di legge A.C. n. 3343, c.d. Fiano (dal nome del suo primo firmatario), nei due giorni successivi è stata trasmessa al Senato ed il 28 settembre è stata assegnata alla II Commissione permanente (Giustizia) in sede referente (A.S. n. 2900).

L’articolo unico del disegno di legge si compone di due commi: con il primo si introduce la nuova fattispecie delittuosa di “Propaganda del regime fascista e nazifascista” all’interno del codice penale (nuovo art. 293-bis); con il secondo si eleva il minimo edittale del reato di “Manifestazioni fasciste”, previsto all’art. 5 L. n. 645/1952 (c.d. Legge Scelba), da 15 giorni di reclusione (ossia il minimo previsto per questa species di pena dall’art. 23 c.p.) a sei mesi di reclusione.

Nello specifico la proposta recita:

  1. Nel capo II del titolo I del libro secondo del codice penale, dopo l’articolo 293 è aggiunto il seguente:

«Art. 293-bis. — (Propaganda del regime fascista e nazifascista). — Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque propaganda i contenuti propri del partito fascista o del partito nazionalsocialista tedesco, ovvero dei relativi metodi sovversivi del sistema democratico, anche attraverso la produzione, distribuzione, diffusione o vendita di beni raffiguranti persone, immagini o simboli a essi chiaramente riferiti, ovvero ne fa comunque propaganda richiamandone pubblicamente la simbologia o la gestualità è punito con la reclusione da sei mesi a due anni.

La pena di cui al primo comma è aumentata di un terzo se il fatto è commesso attraverso strumenti telematici o informatici».

  1. All’articolo 5, primo comma, della legge 20 giugno 1952, n. 645, le parole: «sino a» sono sostituite dalle seguenti: «da sei mesi a».

Intentio legislatoris e ratio legis.

La relazione che ha accompagnato la presentazione del progetto di legge (in data 2 ottobre 2015) esplicita bene qual è l’obiettivo perseguito dal legislatore con l’introduzione del nuovo delitto di “Propaganda del regime fascista e nazifascista”: andare a colpire “alcune condotte che individualmente considerate sfuggono alle normative vigenti”, in particolare alla soprarichiamata Legge Scelba e alla c.d. Legge Mancino (D.L. n. 122/1993, convertito con modifiche dalla L. n. 205/1993). In effetti, mentre quest’ultima (rectius la L. n. 654/1975, modificata prima dalla L. n. 101/1989 e poi dalla Legge Mancino, nonché dalla L. n. 85/2006 e, da ultimo, dalla L. n. 115/2016) non ha come oggetto precipuo e diretto l’incriminazione della propaganda nazi-fascista, andando a punirla solo nella parte in cui si risolve nella diffusione di “idee fondate sulla superiorità o sull’odio razziale o etnico” (con la reclusione fino ad un anno e sei mesi o con la multa fino a 6.000 euro; pena che arriva a sei anni di reclusione qualora ricorra l’aggravante di aver propagandato ideologie razziste che “si fondano in tutto o in parte sulla negazione della Shoah o dei crimini di genocidio, dei crimini contro l’umanità e dei crimini di guerra”), le norme incriminatrici previste dalla Legge Scelba si incentrano sulla punizione dell’attività di riorganizzazione del disciolto partito fascista e su condotte a ciò prodromiche ma che comunque, secondo l’interpretazione costituzionalmente adeguata fornita dalla Corte costituzionale stessa e recepita dalla giurisprudenza comune dominante, siano concretamente idonee “a provocare adesioni e consensi ed a concorrere alla diffusione di concezioni favorevoli alla ricostituzioni di organizzazioni fasciste” (così Corte cost., sent. n. 74/1958). Sembrano dunque “sfuggire alle maglie di queste fattispecie di reato comportamenti talvolta più semplici o estemporanei, come ad esempio può essere il cosiddetto saluto romano”, così comela complessiva attività commerciale che ruota intorno alla vendita di gadget o, ad esempio, a bottiglie di vino riproducenti immagini, simboli o slogan esplicitamente rievocativi dell’ideologia del regime fascista o nazifascista” (sono ancora le parole delle relazione introduttiva); proprio alla penalizzazione di simili condotte è rivolto il disegno di legge in commento.

È perspicuo pertanto l’intento di vietare penalmente ogni manifestazione non strettamente privata di adesione all’ideologia fascista o nazifascista, mentre resta in ombra quale sia lo scopo di tutela della norma. Non può infatti ritenersi esaustiva l’esigenza, espressa nella più volte citata relazione accompagnatoria, di evitare “lo sconcerto da parte di turisti in viaggio nel nostro Paese che si trovano di fronte a vetrine che pubblicamente espongono oggetti o immagini che si richiamano a tali ideologie”, sia perché tale esigenza evidentemente non ‘copre’ le altre condotte incriminate dalla norma (la propaganda di “contenuti” e “metodi sovversivi” propri del partito fascista o di quello nazionalsocialista in modi diversi dalla “diffusione o vendita di beni raffiguranti persone, immagini o simboli a essi chiaramente riferiti”) sia perché il ‘senso del pudore democratico’ dei visitatori stranieri s’appalesa quale interesse manifestamente insufficiente a giustificare una sanzione penale di carattere detentivo.

Tenendo conto anche della collocazione della nuova fattispecie incriminatrice, che verrebbe a trovarsi tra i “Delitti contro la personalità interna dello Stato” (Capo II, Titolo I, Libro II, in coda ai reati di vilipendio), potrebbe individuarsi una duplice ratio legis: da un lato, l’interesse protetto in via immediata e diretta parrebbe il valore in sé dell’ideale democratico, assunto nella sua dimensione squisitamente ideologica e morale, il quale appunto verrebbe certamente offeso da manifestazioni propagandistiche di ideologie antitetiche, sicuramente totalitarie e liberticide, quali quelle fascista e nazista; dall’altro lato, andando alla ricerca di un oggetto di tutela meno “rarefatto” e “spirituale”, potrebbe emergere l’esigenza – già affrontata dall’ordinamento penale ma in maniera lacunosa, secondo la prospettazione dei promotori della proposta di legge – di impedire mediante “delitti-ostacolo” l’affermazione di organizzazioni neo-fasciste o neo-naziste che, in quanto tali, rappresentano un pericolo concreto per l’“ordine democratico”. È evidente la problematicità costituzionale di entrambe le prospettive, ma di questo tratteremo un poco più approfonditamente nell’ultimo paragrafo.

Struttura della fattispecie.

Il reato è comune, essendo commettibile da “chiunque” e non richiedendo alcuna qualifica o attribuzione peculiare del soggetto attivo.

Quanto alla condotta, sebbene la norma preveda una certa articolazione dei comportamenti sanzionati, che possono spaziare dalle comunicazioni verbali alla diffusione di oggetti alla mera gestualità, sembra che in realtà siano solo due le condotte tipizzate: seppur appunto realizzabili tramite modalità differenti, tra loro alternative, le azioni incriminate sono sempre quella di propaganda dell’ideologia fascista, da un lato, e quella di propaganda dell’ideologia nazionalsocialista tedesca, dall’altro. Le modalità esecutive esemplificate dalla disposizione non rivestono alcuna autonomia rispetto alla condotta di propaganda, che resta unica, così come non pare possibile scindere quest’ultima a seconda che abbia ad oggetto i “contenuti” propri dei due sistemi politico-ideologici oppure i “relativi metodi sovversivi del sistema democratico”, apparendo questi secondi strettamente legati ai primi e nella sostanza assorbiti dal loro campo semantico (appare cioè peregrino e infruttuoso andare a scorporare i metodi dai contenuti totalitari ai fini dell’applicazione della fattispecie). È ben possibile, invece, distinguere una propaganda fascista da una propaganda nazista: basti pensare che perno delle due ideologie è il nazionalismo e che l’alleanza tra regime fascista (regimi fascisti) e Terzo Reich, pur storicamente concretizzatasi, non si presenta quale elemento ideologico necessitato e imprescindibile; sicché esistono e possono esistere “correnti totalitarie” distinte e distinguibili (e perfino contrapposte). È però fortemente dubitabile che il medesimo soggetto o il medesimo gruppo di persone che, contestualmente, propagandano l’uno e l’altro sistema politico-ideologico possano rispondere di due reati distinti: anche se ad un livello formale ed astratto le due condotte propagandistiche si presentano come concorrenti, appare palese l’unitarietà d’offesa (la previsione sembra cioè rispondere alla figura della “norma a più fattispecie” anziché a quella della “disposizione a più norme” [cfr. Marinucci – Dolcini, Manuale di diritto penale. Parte generale, Giuffrè, 2009, p. 438 s.]).

Ad ogni modo è certo che la produzione, distribuzione, diffusione o vendita di emblemi ed effigi “chiaramente riferiti” ai due regimi, così come il richiamo in pubblico della loro simbologia o gestualità, non hanno autonomo rilievo giuridico-penale, ma l’acquistano solo se e solo in quanto si pongano quali mezzi di propaganda delle relative ideologie. È cioè indispensabile, ai fini della tipicità della condotta, che essa superi il piano materiale della mera esposizione ed esibizione di oggetti, gesti, simboli, per assurgere alla divulgazione di messaggi capaci di influenzare le idee ed i comportamenti dei destinatari: le condotte materiali sono significative solo se e solo nella misura in cui veicolano determinati “contenuti” politici ed ideologici e risultino funzionali a creare consensi ed adesioni rispetto a questi; incontra il divieto penale solo l’azione di chi ponga a conoscenza di un numero indeterminato di persone idee, propositi ed apprezzamenti di ordine politico-ideologico idonei, per la loro concretezza e specificità, a provocare un effettivo e concreto pericolo di adesione alle idee, alle tesi ed ai propositi propagandati [in termini similari ha definito la condotta di “propaganda sovversiva” (art. 272 c.p., abrogato dalla L. n. 85/2006) Cass., Sez. I, 12 maggio 1986, n. 10779; sulla nozione di propaganda, in dottrina, cfr. G. Pavich – A. Bonomi, Reati in tema di discriminazione: il punto sull’evoluzione normativa recente, sui principi e valori in gioco, sulle proposte legislative e sulla possibilità d’interpretare in senso conforme a Costituzione la normativa vigente, in www.penalecontemporaneo.it, 13 ottobre 2014, p. 20 ss.].

Correlativamente, l’elemento soggettivo – da individuarsi nel dolo, trattandosi di un delitto e non essendo prevista la forma colposa, peraltro difficilmente concepibile rispetto a simili condotte – non può limitarsi alla coscienza e volontà di produrre e distribuire certi simboli ed immagini o di esibire pubblicamente certi gesti e vessilli, ma deve consistere nella volontà di realizzare tali condotte in funzione della diffusione e promozione dei “contenuti” politici ed ideologici propri del fascismo e/o del nazismo, talché si possano suscitare nuovi “adepti” di tali “correnti totalitarie”. Senza tale (funzionalità alla) diffusione e promozione difetta l’elemento oggettivo del reato; senza la volontà di tale diffusione e promozione ne difetta l’elemento soggettivo.

La pena stabilita per il nuovo delitto è la reclusione da sei mesi a due anni; è prevista anche una circostanza aggravante speciale – con aumento di pena fisso pari a un terzo – per l’ipotesi in cui la propaganda nazi-fascista sia attuata “attraverso strumenti telematici o informatici”, modalità di condotta presumibilmente ritenuta dal legislatore dotata di particolare pericolosità per la maggiore capacità diffusiva che essa implica.

Profili critici.

La nuova fattispecie incriminatrice suscita forti e molteplici perplessità.

In primo luogo, risulta non poco problematico il suo rapporto con altre fattispecie affini e, in buona parte se non integralmente, sovrapponibili. Il riferimento è in particolare agli artt. 4 e 5 della più volte citata Legge Scelba: il primo prevede e punisce il delitto di “Apologia del fascismo” e il secondo, come detto, quello di “Manifestazioni fasciste”. Confrontando i testi di queste due disposizioni con quella oggetto del progetto di legge ora all’esame del Senato, riesce francamente arduo cogliere l’effettiva portata innovativa di questa ultima: mentre l’apologia del fascismo consiste non solo nella “propaganda per la costituzione di una associazione, di un movimento o di un gruppo avente le caratteristiche” del disciolto partito fascista ma anche nella condotta di “chi pubblicamente esalta esponenti, principi, fatti o metodi del fascismo, oppure le sue finalità antidemocratiche”, il reato di manifestazioni fasciste ricomprende sia la partecipazione pubblica a queste sia il compimento di manifestazione usuali di “organizzazioni naziste”, talché la nuova incriminazione della “Propaganda del regime fascista e nazifascista” parrebbe avere strettissimi margini d’autonomia applicativa, di fatto circoscritti alla propaganda dei contenuti e metodi del partito nazionalsocialista tedesco che non vada a coincidere con la tenuta di pubbliche manifestazioni (o con la propaganda razzista, già punita dalla Legge Mancino). Va infatti ribadito che, per la stessa formulazione e struttura normativa, le azioni di “distribuzione, diffusione o vendita di beni raffiguranti persone, immagini o simboli” dei due regimi totalitari non hanno autonoma rilevanza penale, risultando semplicemente talune delle modalità in cui può estrinsecarsi la propaganda nazi-fascista, la quale, appunto, non è facilmente distinguibile dalla pubblica esaltazione di esponenti, principi, fatti, metodi, finalità antidemocratiche del fascismo, già penalmente sanzionata all’art. 4 della Legge Scelba. Si deve peraltro sottolineare che il trattamento sanzionatorio ivi sancito è anch’esso praticamente sovrapponibile a quello previsto dal disegno di legge, dato che la disposizione più risalente affianca alla reclusione da sei a due anni la multa (similmente per il reato di cui all’art. 5 della Legge Scelba, punito con la sanzione cumulativa della multa e della reclusione sino a tre anni, con minimo edittale che verrebbe elevato a sei mesi proprio dalla novella). E la soluzione di questo concorso di norme non può che essere la dichiarazione della sua apparenza, con applicazione delle sole fattispecie delittuose previgenti, in considerazione, da un lato, della convergenza “strutturale” e non meramente casuale delle norme in questione sul medesimo fatto di propaganda e, dall’altro lato, della clausola di sussidiarietà espressa dalla novella, che subordina l’applicazione dell’introducendo art. 293 bis c.p. all’inapplicabilità di “più grave reato”, quale deve ritenersi e l’apologia di fascismo e la partecipazione a manifestazioni fasciste, in quanto sanzionate con pene – seppur di poco – superiori.

Ad un’analisi minimamente approfondita, dunque, la norma di nuova introduzione appare sostanzialmente inutile, a meno che di essa non si dia una rigida interpretazione storico-soggettiva, ossequiosa agli iniziali intenti del legislatore: assoggettare a sanzione criminale anche comportamenti del tutto episodici, scoordinati e comunque privi di un’effettiva funzionalità propagandistica.

Ma questa è una soluzione ermeneutica che non può trovare albergo nel nostro ordinamento costituzionale, come esplicitato a chiare lettere sin da Corte cost., sent. n. 1/1957, proprio in riferimento al delitto di cui all’art. 4 L. n. 645/1952: “l’apologia del fascismo, per assumere carattere di reato, deve consistere non in una difesa elogiativa, ma in una esaltazione tale da potere condurre alla riorganizzazione del partito fascista. Ciò significa che deve essere considerata non già in sé e per sé, ma in rapporto a quella riorganizzazione, che è vietata dalla XII disposizione” (analoga conclusione, come già ricordato, vale in relazione al reato previsto dall’articolo susseguente della medesima Legge Scelba: Corte cost., sent. n. 74/1958; conf. Corte Cost., sent. n. 15/1973; orientamento recentemente ribadito da Cass., Sez. I, 2 marzo 2016, n. 11038).

Insomma, interpretare la nuova fattispecie delittuosa in scia agli orientamenti ermeneutici consolidatisi sulle norme incriminatrici di attuazione della XII disposizione transitoria e finale Cost. significa restringere fortemente il suo ambito applicativo, che appunto risulterebbe compresso se non azzerato da queste ultime, ma tale opzione interpretativa è da ritenersi obbligata, costituzionalmente vincolata, poiché andare ad estendere il divieto penale a comportamenti estranei al “pericolo di ricostituzione di organizzazioni fasciste [o naziste], in relazione al momento ed all’ambiente in cui sono compiut[i]” contrasta frontalmente con la libertà di manifestazione del pensiero consacrata all’art. 21 Cost. (Cass., Sez. I, 2 marzo 2016, n. 11038, cit., in aderenza alla soprarichiamata giurisprudenza costituzionale), oltre che con il principio d’eguaglianza-ragionevolezza (specie a fronte dell’inversione di rotta in materia di reati d’opinione inaugurata con la L. n. 85/2006, che, tra l’altro, come detto, ha abolito il delitto di propaganda e apologia sovversiva o antinazionale, che, punendo l’istigazione indiretta al “sovvertimento violento degli ordinamenti economici o sociali costituiti nello Stato”, andava ad abbracciare anche l’attività di organizzazioni politiche ispirate a “correnti totalitarie” diverse da quelle fascista e nazista) e con il principio d’offensività, che non tollera l’elevazione ad oggetto della tutela penalistica di meri valori spirituali o morali sovra-individuali, quale può essere l’ideale democratico o l’antifascismo in sé, né l’anticipazione di tale pregnante tutela a condotte prive di qualsivoglia pericolosità concreta, come sine dubio sono le mere manifestazioni d’opinione scevre dell’effettiva capacità di condizionare un numero apprezzabile di persone nel senso dell’adesione ad ideologie antidemocratiche e della loro attuazione hic et nunc (in dottrina, per tutti, cfr. A. Spena, Libertà di espressione e reati di opinione, in Riv. it. dir. proc. pen., 2007, p. 689 ss.).