Richiesta di archiviazione per infondatezza della notitia criminis e nullità dell’ordinanza ex art. 131 bis c.p.

Di Silvia Astarita -

Cass., Sez. VI, 14 febbraio 2018, n. 10455, p.o. in proc. Massida

Su ricorso per cassazione proposto dalla p.o., la S.C. ha annullato, senza rinvio, l’ordinanza con la quale il G.i.p., investito della richiesta avanzata dal p.m. di archiviazione fondata sulla inidoneità degli atti a sostenere l’accusa in giudizio, aveva disposto l’archiviazione del procedimento ravvisando, al contrario, la speciale causa di non punibilità della particolare tenuità del fatto ex art. 131 bis c.p.
In linea con la giurisprudenza in tema, espressamente evocata dalla sentenza in commento, il provvedimento di archiviazione per particolare tenuità del fatto pronunciato ex art. 411, co. 1, c.p.p. è nullo se emesso senza l’osservanza della procedura ad hoc contenuta nel comma 1 bis della medesima disposizione, non essendo le disposizioni generali di cui agli artt. 408 s. c.p.p. idonee a garantire il necessario contraddittorio sulla configurabilità della speciale causa di non punibilità (Cass. pen., sez. V, 15 giugno 2017, Serra ed altro, in C.E.D., 271010; Id., sez. V, 7 luglio 2016, Ruggiero, ivi, 268323).
Invero, l’art. 411, co. 1 bis, c.p.p., comma aggiunto dall’art. 2, co. 1, lett. b), d.lgs. 16 marzo 2015, n. 28, prevede che, se l’archiviazione è richiesta per particolare tenuità del fatto, il pubblico ministero ne dia avviso all’indagato ed alla p.o. che, entro dieci giorni, possono prendere visione degli atti e presentare opposizione in cui indicare, a pena di inammissibilità, le ragioni del dissenso rispetto alla richiesta. Ove l’opposizione non sia inammissibile, il giudice procede ai sensi dell’art. 409 c.p.p. fissando la conseguente udienza camerale nel contradditorio tra le parti all’esito della quale, se accoglie la richiesta, provvede con ordinanza. Solo in mancanza di opposizione, ovvero quando sia inammissibile, il giudice procede “senza formalità e, se accoglie la richiesta di archiviazione, pronuncia decreto motivato”. Nei casi in cui non accoglie la richiesta, infine, restituisce gli atti al pubblico ministero, eventualmente provvedendo ai sensi dell’art. 409, co. 4 e 5 c.p.p.
La peculiare procedura descritta consente di affermare che oggetto dell’udienza camerale fissata in seguito ad opposizione della p.o. alla richiesta di archiviazione motivata dalla speciale tenuità del fatto sia costituito in via esclusiva da tale profilo, non già dall’infondatezza o meno della notitia criminis, e tanto sia a tutela dell’indagato che della stessa p.o. la quale, sulla ritenuta tenuità, potrà formulare motivati rilievi (Cass. pen., sez. V, 7 luglio 2016, Ruggiero, in C.E.D., 268323).
Premesso che la vicenda processuale dalla quale ha tratto origine la decisione in esame si colloca in data anteriore alla riforma legislativa attuata ad opera della Legge 23 giugno 2017, n. 103, in vigore dal 3 agosto 2017 -che, oltre ad aver individuato specifici motivi di nullità del decreto e dell’ordinanza di archiviazione nel “nuovo” art. 410 bis c.p.p. ha introdotto, in luogo del ricorso per cassazione, il “reclamo” dinanzi al tribunale in composizione monocratica proponibile da parte “dell’interessato” avverso l’ordinanza che dispone l’archiviazione, nulla se emessa in violazione del disposto di cui all’art. 127, co. 5, c.p.p. [v. I. Conti, Le modifiche apportate in materia di indagini preliminari ed udienza preliminare, in La riforma Orlando, a cura di F. Galluzzo, in Questa rivista, 2017, n. 5, p. 534]-, la decisione in commento rimarca la sussistenza del vizio processuale non già sotto il profilo della irregolare instaurazione del contraddittorio camerale, bensì sotto quello sostanziale rappresentato dalla omessa possibilità per la persona offesa di interloquire sulla ritenuta – dal giudice – speciale tenuità del fatto.
Nello specifico, il G.i.p. avrebbe posto in esser «una violazione del contraddittorio che rende nullo il provvedimento emesso che deve, pertanto, essere annullato senza rinvio con trasmissione degli atti allo stesso G.i.p. affinché provveda all’ulteriore corso».
Si sottolinea, altresì, a conferma di un interesse a fortiori sussistente in capo all’indagato, che nonostante la sempre provvisoria definitività del provvedimento archiviativo, l’accertamento della speciale tenuità del fatto implica che, compatibilmente con la fase, sia stata accertata la sussistenza di tutti gli elementi costituitivi del reato sotto il duplice profilo soggettivo ed oggettivo, escludendo la mera punibilità del fatto per la sua particolare tenuità.
A parere della S.C., tale accertamento è comunque produttivo di «conseguenze negative anche solo ai fini della ritenuta abitualità della condotta rilevante ai fini di una futura possibilità di vedersi riconosciuta la concessione, a mente dell’art. 131 bis, co. 3, c.p.p., della causa di non punibilità in questione, non ammessa nel caso di compimento di “più reati della stessa indole, anche se ciascun fatto, isolatamente considerato, sia di particolare tenuità”».
Per l’effetto, qualora il G.i.p., investito di una richiesta di archiviazione per “infondatezza” della notitia criminis ritenga -al contrario- ricorrenti gli estremi per una pronuncia ex art. 131 bis c.p., non potrà far altro che restituire gli atti al p.m. ex art. 409, co. 4 e 5 c.p.p., esortandolo allo svolgimento di ulteriori indagini valorizzabili ai sensi dell’art. 131 bis c.p. o a formulare l’imputazione, al contempo invitandolo ad attivare la procedura delineata dall’art. 411, co. 1 bis, c.p.p. (Cass., sez. V, 15 giugno 2017, Serra e altro, in C.E.D., 271010).