Riforma orlando: le modifiche all’appello  

Di Valerio Aiuti -

Sommario: 1. Le deleghe in materia di appellabilità e inappellabilità. – 1.1. Gli “ampliamenti” – 1.2. Le “restrizioni” – 1.2.1. L’appellabilità oggettiva. – 1.2.2. – L’inappellabilità dei casi “ di minore gravità”. – 2. Il «concordato anche con rinuncia ai motivi di appello» – 3. Il “parametro europeo” per la rinnovazione del dibattimento.

  1. Le deleghe in materia di appellabilità e inappellabilità.

 Il comma 81 dell’emendamento sostitutivo della c.d. “riforma Orlando” delega il Governo a disciplinare ex novo una serie di ambiti del codice di procedura penale. Alle lett. f)m) del comma 82, tra le deleghe in materia di intercettazioni e quelle in materia di ordinamento penitenziario, si nasconde una delega in sei punti in materia di accesso alle impugnazioni.

Le sei direttive della delega possono essere idealmente ripartite in due gruppi: quelle che, in positivo, concedono nuove facoltà prima non esercitabili; e quelle che, in negativo, comprimono facoltà prima esercitabili.

1.1. Gli “ampliamenti”.

Nel primo gruppo rientrano le lett. g) e m) del comma 82:

  1. la lett. g), incidendo sull’art. 570, comma 1, ult. alinea, c.p.p., chiede al Governo di prevedere che il procuratore generale presso la Corte d’Appello possa appellare, ma solo quando il p.m. presso il giudice di primo grado sia stato avocato o abbia prestato acquiescenza;
  2. la lett. m), inducendo una precisazione solo apparentemente superflua, chiede invece al Governo di concedere all’imputato la titolarità a proporre appello incidentale e disciplinarne la proponibilità;

La prima modifica mira a restringere la possibilità per il Procuratore Generale presso la Corte d’Appello di sostituirsi o aggiungersi al p.m. presso il giudice a quo nell’appellare un provvedimento.

Il Procuratore della Repubblica, “p.m. presso il giudice di primo grado” quanto il sostituto, può quindi ancora smentire le conclusioni del p.m. che ha sostenuto l’accusa in giudizio, e impugnare per conto suo; lo stesso può fare il Procuratore generale, nel caso di ricorso per Cassazione. Solo in caso di appello il Procuratore generale non potrà più intervenire «nonostante» l’impugnazione del p.m. (art. 570 c.p.p.), ma solo quando costui non impugni, ovvero – dice con formula infelice la disposizione di delega – venga “ricusato”.

L’intento è quello di accentuare la ‘personalizzazione’ delle funzioni della parte pubblica che ha seguito il processo di primo grado, per «non far disperdere la conoscenza e l’esperienza già acquisite dei fatti di quel processo» (come volevano i compilatori originari del codice, v. Conso – Grevi – Neppi Modona, Il codice di procedura penale. Dalle leggi delega ai decreti delegati, vol. IV, Relazione al Progetto preliminare del 1988, Cedam, 1990, p. 1238).

Rispetto alla ‘acquiescenza’ evocata nel criterio, è discutibile se l’atto dal quale il procuratore generale trarrà la propria legittimazione ad impugnare sia solo la “rinuncia all’impugnazione” (art. 589 c.p.p.) o anche il decorso dei termini per impugnare. È in ogni caso fuorviante il richiamo all’avvenuta “ricusazione” del p.m. presso il giudice di primo grado: «è sottinteso che i requirenti non siano ricusabili: sono soltanto parti» (Cordero, Procedura penale, Giuffrè, 2012, p. 218 – 219). La nozione di “ricusazione” va quindi riferita alle cause di astensione che interessano il p.m. (art. 36, comma 1, lett. a), b), d) ed e), c.p.p.), e alle «gravi ragioni di convenienza» menzionate dall’art. 52, comma 1, c.p.p.

Considerando il diverso regime di notifiche dell’impugnazione proposta, tra p.m. presso il giudice a quo (art. 584 c.p.p.) e Procuratore generale (art. 166 disp. att. c.p.p.), il legislatore delegato dovrà poi pensare a dei meccanismi che consentano di sincronizzare l’azione delle diverse procure.

La modifica che intende prevedere e disciplinare l’appello incidentale dell’imputato potrebbe sembrare superflua, sia secondo il diritto vigente sia secondo quello vivente. L’art. 595, comma 1, esordisce infatti concedendo la facoltà di proporre appello incidentale a qualsiasi «parte che non ha proposto impugnazione», comprendendo ovviamente nella nozione di “parte” anche l’imputato. Si potrebbe ribattere che di fronte ad un proscioglimento con formula ampiamente liberatoria cui segue l’appello del p.m., l’imputato non potrebbe impugnare in via incidentale, per mancanza d’interesse. Le Sezioni Unite hanno tuttavia chiarito da tempo che l’interesse ad impugnare in via incidentale non si calibra sulla decisione di primo grado, «quanto sulla futura, ipotetica decisione quale conseguenza dell’appello principale, cosicché è proprio quest’ultimo a delimitare anche sul piano funzionale l’area di incidenza dell’appello incidentale» (v. Cass., Sez. Un., 17 ottobre 2006, n. 10251, Michaeler, in Cass. pen., 2007, 2319, con nota di Nuzzo, I limiti oggettivi dell’appello incidentale).

Per essere compresa, l’indicazione della delega va pertanto letta in relazione alla lett. i) dello stesso comma 82 (v. infra), che intende vietare all’imputato di appellare le sentenze di proscioglimento con formula ampiamente liberatoria (“perché il fatto non sussiste”, “perché l’imputato non lo ha commesso”). Secondo l’impostazione maggioritaria, infatti, la possibilità di promuovere appello incidentale spetta solo a colui che è investito della facoltà di proporre appello principale (v. Cass., Sez. Un., 18 giugno 1993, n. 7247, Rabiti, in Cass. pen., 1994, p. 556 ss., con nota critica di Spangher, I profili soggettivi dell’appello incidentale nella giurisprudenza delle Sezioni Unite). Così, se la modifica prevista dalla lett. i) sottrae all’imputato la possibilità di appellare in via principale i proscioglimenti con formula ampiamente liberatoria, la modifica prevista dalla lett. m) gli consente di appellarli in via incidentale, per il caso in cui il p.m. abbia proposto appello principale.

1.2. Le “restrizioni”.

Nel secondo gruppo rientrano invece le restanti lett. f), h), i) ed l) del comma 82:

  1. nella lett. f) si chiede al Governo di limitare la ricorribilità per Cassazione delle sentenze d’appello emesse nei procedimenti per reati di competenza del giudice di pace ai soli errores in iudicando ed errores in procedendo (art. 606, comma 1, lett. b) e c), c.p.p.);
  2. nella lett. h) si chiede al Governo di riformulare l’appellabilità oggettiva del p.m., in modo che l’art. 593 gli consenta all’accusa di appellare liberamente tutti i proscioglimenti, ma gli consenta di appellare le condanne solo nel caso in cui abbiano modificato il titolo di reato, ovvero abbiano escluso la sussistenza di una circostanza aggravante ad effetto speciale, ovvero ancora abbiano stabilito una pena di specie diversa da quella ordinaria del reato;
  • la lett. i) vuole riformulata, parallelamente, l’appellabilità oggettiva dell’imputato, in modo che l’art. 593 gli consenta di appellare tutte le condanne, e gli vieti (nuovamente) di appellare i proscioglimenti pronunciati perché “il fatto non sussiste” o “l’imputato non lo ha commesso”;
  1. la lett. l) chiede di escludere l’appellabilità delle condanne alla sola pena dell’ammenda e dei proscioglimenti o dei non luogo a procedere relativi a contravvenzioni punite con la sola pena dell’ammenda o con pena alternativa;

 

1.2.1. L’appellabilità oggettiva

 Le lett. h) e i) mirano in sostanza a riordinare l’art. 593, stravolto dai complicati dispositivi di Corte cost., nn. 26 del 2007 e 85 del 2008, tentando di semplificarlo: in sintesi, il soccombente può appellare liberamente la decisione che gli da torto; il vincitore può invece appellare la decisione che gli da ‘sostanzialmente’ ragione ma solo entro certi limiti.

Il p.m. può dunque impugnare la condanna solo quando il giudice di primo grado – pur condannando – ha riqualificato giuridicamente il fatto per cui era stata esercitata l’azione penale, ovvero ha ritenuto insussistente un’aggravante ad effetto speciale, ovvero ancora ha discrezionalmente comminato una pena di specie diversa da quella ordinaria (sulla falsariga dell’art. 443, comma 3, c.p.p.). In tutti e tre i casi si tratta di ipotesi nelle quali i petita del p.m. sono stati parzialmente disattesi, cosicché lo stesso conserva un minimo interesse a coltivare l’azione penale originariamente intrapresa. Le decisioni da cui nasce l’accusa non sono infatti impugnabili (art. 429 c.p.p.).

L’imputato non può invece appellare i proscioglimenti emessi con formula ampiamente liberatoria, ripristinando il disposto dell’art. 593, comma 2, in vigore fino al 1999. Si era discusso sull’opportunità di esplicitare questa regola, concettualmente implicita nel richiedere a pena di inammissibilità che «per proporre impugnazione è necessario avervi interesse» (artt. 568, comma 4, e 591, comma 1, lett. a), c.p.p., v. Cordero, op. cit., p. 1114). Ma l’importante, nel reintrodurla, è che siano ricomprese tra le sentenze appellabili quelle ampiamente liberatorie ma emesse a norma dell’art. 530, comma 2, c.p.p.: in caso contrario, il pregiudizio morale e gli effetti extrapenali destinati a prodursi in tali casi condurrebbero la Corte costituzionale a dichiararne l’incostituzionalità.

1.2.2. L’inappellabilità dei casi “di minore gravità”

Le lett. f) e l) mirano invece ad eliminare l’impugnabilità dei provvedimenti quando la gravità dei reati lo permette, secondo la tradizionale filosofia che ispira la discrezionalità legislativa in materia di doppio grado di giurisdizione: le sentenze d’appello per reati devoluti alla giurisdizione di pace sono ricorribili solo per violazione di legge (lett. f), comma 82); le sentenze di primo grado per reati puniti con pene pecuniarie o con pena alternativa sono per lo più inappellabili, come voleva il testo dell’art. 593, comma 3, c.p.p. vigente fino al 1999 (lett. l), comma 82).

La difficoltà della lett. l), però, è sempre la stessa: proscioglimenti e non luogo a procedere (che saranno nuovamente appellabili, secondo i commi 38 e ss. dell’emendamento) sono sempre inappellabili “in astratto”, e cioè quando «relativi a contravvenzioni punite» con ammenda o pena alternativa; ma le condanne saranno invece inappellabili “in concreto”, quando comminano «la pena dell’ammenda». La giurisprudenza, che oggi è incerta se l’inappellabilità delle condanne scaturisca solo dal titolo del reato per cui si condanna o anche dalla pena che in concreto viene comminata, è quindi destinata a riproporsi. Secondo Cass., Sez. III, 11 febbraio 2016, n. 14738, in C.E.D. Cass., n. 266833, l’inappellabilità va riconosciuta solo se la norma incriminatrice che disciplina il reato oggetto di condanna commina una pena diversa o l’ammenda come pena sostitutiva; al contrario, secondo Cass., Sez. IV, 7 marzo 2014, n. 15041, ivi, n. 261564, l’inappellabilità segue solo al caso in cui il giudice applichi la sola pena dell’ammenda; secondo una corrente intermedia, invece, l’inappellabilità comprende sia le condanne relative a contravvenzioni punite in astratto con la sola ammenda, sia le condanne relative a contravvenzioni “di minore gravità” (punite in astratto con l’ammenda o con pena alternativa) per le quali tuttavia il giudice abbia in concreto irrogato la sola pena dell’ammenda (v. Cass., Sez. IV, ord., 1 luglio 2014, n. 34253, ivi, n. 259773).

  1. Il concordato «anche con rinuncia ai motivi d’appello».

 Con un apposito art. 599-bis, il legislatore intende reintrodurre – dopo una pronuncia di incostituzionalità nel 1990 (v. Corte cost., n. 435 del 1990, in Cass. pen., 1990, II, p. 362 con nota di Lattanzi, Il patteggiamento in appello: un incompreso), una riedizione nel 1999 (v. Spangher, Ritorno alle origini per il patteggiamento sui motivi d’appello, in Dir. pen. e proc., 1999, p. 145 ss.), e una nuova abrogazione nel 2008 (v. Gaeta – Macchia, L’appello, in Trattato di procedura penale, a cura di G. Spangher, vol. V – Impugnazioni, Utet, 2009, 593 ss.) – l’istituto che, negli anni in cui è stato in vigore, veniva spesso definito “patteggiamento in appello”.

Si tratta, com’è noto, di una impugnazione che si svolge in forma semplificata (camera di consiglio anziché udienza pubblica) con la quale, prima che inizi il dibattimento d’appello (o anche successivamente), una parte – anziché dilatare l’ambito del devoluto con una lunga serie di motivi – accetta di proporne solo alcuni e rinuncia agli altri, purché l’altra parte accetti e faccia lo stesso. Se l’appello è contro una condanna e i motivi sopravvissuti all’accordo incidono sulla misura della pena, le parti indicano altresì la pena ritenuta più opportuna.

Il giudice, se accoglie la richiesta, procede nelle forme dell’art. 127 c.p.p., adattate per la trattazione di un’impugnazione di merito. Se invece ritiene la richiesta inammissibile o infondata, ovvero ritiene incongrua la diversa determinazione della pena, ordina la citazione in dibattimento, facendo così proseguire il giudizio nelle forme ordinarie. L’ordine di citazione risolve così l’accordo delle parti, che perde effetto sia quanto alla richiesta sia quanto alla rinuncia ai motivi; entrambe, però, possono essere poi riproposte (v. Catalano, L’accordo sui motivi d’appello, Giuffrè, 2001, passim).

Il meccanismo negoziale tende insomma a «stimolare nelle parti un comportamento responsabile e leale attraverso l’individuazione consensuale, quando [è] possibile, delle richieste che meritano accoglimento con l’abbandono delle altre» (Lattanzi, op. cit., 366), evitando che l’appello si svolga di nuovo su tutto il giudizio anteriore; ed è gradito nella prassi perché funge da strumento di «“indicazione” di una reformatio in mitior» (Gaeta – Macchia, op. cit., 592) della sanzione comminata in primo grado.

La nuova formulazione sposta l’istituto in una disposizione autonoma, ricalcando per il resto la versione abrogata nel 2008. Due profili, però, sono del tutto originali: si esclude che l’istituto sia applicabile nei procedimenti «per i delitti di cui all’articolo 51, commi 3-bis e 3-quater, [ne]i procedimenti per i delitti di cui agli articoli 600-bis, 600-ter, primo, secondo, terzo e quinto comma, 600-quater, secondo comma, 600-quater.1, relativamente alla condotta di produzione o commercio i materiale pornografico, 600-quinquies, 609-bis, 609-ter, 609-quater e 609-octies del codice penale, nonché [in] quelli contro coloro che siano stati dichiarati delinquenti abituali, professionali o per tendenza»; e in più, senza negare la tradizionale autonomia del p.m. dai vincoli gerarchici, si chiede al Procuratore generale presso la Corte d’Appello di sentire i magistrati dell’ufficio e i Procuratori della Repubblica del distretto per indicare «i criteri idonei a orientare la valutazione dei magistrati del pubblico ministero nell’udienza [sottinteso “d’appello”], tenuto conto della tipologia dei reati e della complessità dei procedimenti».

Entrambe le modifiche tentano così di contrastare le cattive prassi registrate nella vigenza del vecchio istituto: non si concordano pene o motivi d’appello nei procedimenti di criminalità organizzata, ovvero per delitti a sfondo sessuale; e negli altri casi, quando è possibile concordare, il Procuratore generale è comunque tenuto a formare dei protocolli che evitino di distorcere le prospettive coltivate dai p.m. in primo grado.

  1. Il “parametro europeo” per la rinnovazione del dibattimento.

 Stimolato da un acceso dibattito (per i cui estremi v. Gaito, Verso una crisi evolutiva per il giudizio d’appello, in www.archiviopenale.it, p. 1 ss.; Capone, Dopo Dan c. Moldavia. Per un processo di parti nell’appello penale, in Riv. dir. proc., 2015, p. 1007 ss.) e due Sezioni Unite (v. Cass., Sez. Un., 28 aprile 2016, n. 27620, Dasgupta, in Cass. pen., 2016, 3214, con nota di Aiuti, Poteri d’ufficio della Cassazione e diritto all’equo processo; Cass., Sez. Un., 19 gennaio 2017, n. 46718, Patalano, inedita, sulla cui ordinanza di rimessione v. però Lupària – Belluta, Alla ricerca del vero volto della sentenza Dasgupta, in www.penalecontemporaneo.it, 9 gennaio 2017, 1 ss.), il legislatore ha deciso di introdurre, con il comma 58 dell’emendamento sostitutivo, un nuovo comma 3-bis all’interno dell’art. 603 c.p.p.: «nel caso di appello del pubblico ministero contro una sentenza di proscioglimento per motivi attinenti alla valutazione della prova dichiarativa» la rinnovazione del dibattimento è obbligatoria d’ufficio.

La norma ha, a suo modo, una storia lunga e travagliata: era presente nel d.d.l. uscito dalla Commissione Canzio («se l’appello è proposto per motivi attinenti alle valutazioni di attendibilità della prova dichiarativa, il giudice, quando non ritiene manifestamente infondata l’impugnazione, dispone la rinnovazione […]»), ed è stata poi rivista dalla Commissione giustizia della Camera («se l’appello è proposto per motivi attinenti alla valutazione della prova dichiarativa, il giudice dispone la rinnovazione […]», v. Bargis, Primi rilievi sulle proposte di modifica in materia di impugnazioni nel recente d.d.l. governativo, in Dir. pen. cont. Riv. Trim., 2015, f. 1, p. 10 ss., e Ead., I ritocchi alle modifiche in tema di impugnazioni nel testo del d.d.l. n. 2798 approvato dalla Camera dei Deputati, in www.dirittopenalecontemporaneo.it, 19 ottobre 2015, 6 ss.).

L’attuale formulazione non è altro che un calco di una delle massime espresse dalle Sezioni Unite Dasgupta, e ne ripropone tutte le perplessità. Una su tutte: se la rinnovazione diventa obbligatoria solo in caso di appello del p.m., quid iuris nel caso di appello dell’imputato? A rigore, la concessione della rinnovazione resterebbe disciplinata in base alla clausola della “non decidibilità allo stato degli atti”, con una disparità delle armi che la Corte costituzionale è probabilmente destinata a censurare.